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全方位解读“垫资工程”项目法律风险及其防范措施
发布日期:2016/9/12
        随着国内建筑市场竞争日趋加剧,国家地方相关法律法规、政策不健全、不配套,执法监督措施不到位等原因,造成了垫资施工成为建筑企业承接项目的首要条件,甚至是能否获得工程项目的关键,而建筑企业为了获得市场生存空间,不惜一切代价参与竞争。由于工程垫资对建设单位发展有利,所以在供大于求的建筑行业背景下,工程建设领域垫资已成为普遍现象。然而,垫资施工是把双刃剑,一方面为施工企业赢得了市场机会,另一方面如防范不当也为施工企业的经营埋下了一定的隐患。
        基于发达集团战略发展长远考虑,在此,笔者围绕“垫资施工”这一核心焦点问题进行深入分析,从各角度、各层面解析垫资施工存在的风险,提前预警优于事后补救,采取有效措施化解存在的潜在风险,能有效避免工程项目产生法律纠纷。
        一、何谓“垫资施工”
        垫资施工是指建设工程的发包方不用预付和按工程进度支付给施工承包商工程款,而是作为施工总承包商的建筑企业预先垫付一定数额的工程款,带资施工到预定部分,再由建设单位分期分批给付施工企业工程款,或者是建设单位要求施工企业在工程开工前预先缴纳一定数额的工程抵押金或者保证金的工程施工模式。
        二、垫资承包相关法律、规章及司法说明
        1、1999年,最高人民法院《关于适用合同法若干问题的说明(一)》第四条规定:“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”
        2、2004年,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的说明》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予以支撑,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理,当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支撑。”
        3、2006年,建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合颁布了《关于严禁政府投资项目使用带资施工企业式进行建设的通知》,其中规定,“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设,不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款,同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。”
        目前,除上述《通知》外,并无法律、行政法规对施工垫资行为作出禁止性规定,因此,尽管工程垫资被政府主管部门明令禁止,但法律、行政法规并未禁止该行为,垫资型的建设工程施工合同不属于无效合同,垫资承包有其合法地位,垫资原则按照有效处理。
        三、实践中垫资施工主要表现形式
        (1)工程进度款是施工至一定总量、总价或形象进度再开始付款或按月支付完成量的百分比;
        (2)用黑白合同的形式来签订垫资合同或垫资条款;
        (3)用质量保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款;
        (4)用履约保函或者履约保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款;
        (5)用借款合同来签订垫资合同或垫资条款;
        (6)以合作建房的形式来签订垫资合同或垫资条款等。
        四、重点把握垫资施工产生的法律风险
        1、业主资信风险
        对发包方的资信调查是能否接受工程垫资施工、签订施工合同之前所必须开展的工作,切忌只凭感觉、情谊、经验盲目参与投标或签订施工合同。对发包方(甲方)要进行全方位的资信摸底调查,特别对首次合作的发包方,包括:(1)营业执照、注册资本、办公地址。(2)项目资金到位情况及后续资金来源。(3)既往履约能力、经营业绩、社会信誉。(4)固定资产及偿债能力。(5)可能发生的资产抵押情况及涉诉情况等。
        2、施工合同风险
        合同是施工企业一切风险的源头,如果一味忽视合同“先天缺陷”,势必会造成以后工程项目实施中的被动,甚至产生严重风险。作为施工企业,应当重视合同审查的重要性,坚守合同底线,从各专业角度提出问题供领导决策。应当重点审核合同中的主要条款内容,例如工程质量问题、工程款支付问题、工程款拖欠问题、工程结算方式问题、材料价格调整问题等,应当描述明确,这些都与合同履行有着密切的关系。
        3、项目管理风险
        对项目部的组建应进行严格考察,尤其对项目部主要负责人,真正能担当起施工企业派出的维权代表责任。应杜绝工程款“划拨式”管理模式,工程款的使用统一在企业的监控之中。施工企业应当与项目部相关负责人签订《内部承包协议书》或《内部管理责任状》,除明确质量、安全、效益、工期等经济技术指标外,还应明确项目日常管理产生的责任、义务,以及因项目管理不善导致违法转包分包、重大诉讼纠纷、劳动工伤事故、农民工聚众闹事等方面的监督及处罚措施。
        4、项目对外风险
        事实上,有些项目与他人签订所谓书面合同,往往就一张A4纸,寥寥几段话,不仅意思表达不清,而且约定的内容反而对自己不利。这样的合同仅能说明两者存在关系外,根本无法解决有关合同的支付、质量、售后、争议解决、违约责任等关键问题,这会带来很多不确定风险。有些项目负责人甚至私刻项目印章或以其个人身份私自对外借贷,贪图简便和私利,将施工企业拖下水,因此,笔者认为,一方面应当加快项目合同文本格式的建立,另一方面应当建立惩处、担保、承诺、公告等一系列防范措施。
        5、工程签证风险
        这个环节容易出现的问题主要体现在:不及时办理设计变更等原因引起的工期、工程量、材料价格变化的事实证据;不收集停工、窝工等责任原因的事实证据;不及时书面提出工程损失赔偿;不敢催收工程进度款等方面问题。一般在合同履行过程中,常常出现合同未约定事宜或需变更事项,需要及时通过签证予以补充或确认。签证与索赔是施工合同履行中的常规行为,是顺利履行合同和实现预期利益的重要手段和法律武器。因此,施工企业平时要注意对有关工程设计变更、工期延误、工程量变更、催讨进度款、工程联系单、工程签证单等资料的整理、收集,及时提出索赔或办理签证,保留相关的书面证据。
        6、工程资金风险
        施工过程中,有些发包方故意推迟工程验工和进度款拨付时间,致使施工单位的大量资金被占用。一旦工期拖后,却又追究施工单位的违约责任。如发包方未按照合同约定节点支付进度款超出时限时,需书面催告发包方,切忌只口头通知发包方后仍继续垫款施工。防止发生纠纷后,因施工企业举证不足而得不到法律的支撑。如果施工企业已大大超出节点工程量时或在完成节点工程量后仅得到少量工程款时,不应盲目继续垫资施工,防止在垫资泥潭中越陷越深,应尽快采取主动维权措施。另外,对于一些大型建设项目,由于专业技术、工程经验和资金实力等风险程度的不同,总施工企业应根据工程实际情况,在合法合规的情况下,果断的进行劳务分包、专业分包,以缓解总包方巨额资金压力。
        7、工程款拖欠风险
        施工企业应当享有法律赋予的建筑工程价款优先受偿权。建设工程价款的优先受偿权,即建筑施工合同的承包人可以优先于其他债权人的抵押权及一般债权,就该工程价款获得赔偿。优先受偿权之受偿范围包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款,同时也包括承包人用于建设工程的垫资款等。因此,善用建筑工程价款优先受偿权,可以有效降低承包人的承包风险,优先权是承包商的护身符。但应注意,优先权的行使是有条件的,根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因此,若权利人在上述期限内未行使,优先受偿权即宣告丧失。施工企业要及时编制竣工验收报告并送达发包人,而在竣工验收报告被认可或视为被认可后,施工企业要及时编制并向发包人递交工程竣工结算报告及完整的结算资料。
        总之,垫资风险是客观存在的,无法回避的,但在很多情况下是可以防范的。企业是否具备防御和解决风险的能力,关键在于企业是否建立了完善的防控措施并持之以恒的改革创新,关键在于企业员工是否具备良好的风险意识并能不折不扣有效实行。风险有大有小,形式多种多样,企业应当采取措施有效应对,不能视而不见,一旦风险不断累加将可能对企业产生致命的危害。当前市场环境下,很多施工企业一味追求经营业绩,忽视企业成长稳定的基石,对于风险控制的意识较为缺乏,风险管理系统不完善,最终各类问题缠身,导致企业疲于应对、危机四伏。因此,笔者认为,施工企业应当居安思危,在发展中改革,在改革中创新,打破陈旧的经营思维,在企业取得硬实力的同时,加快完善企业自身软实力建设,让企业跑的更快、走的更远。
(法务部/王连冬)
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